Erbengemeinschaft

Vertragliche Vereinbarungen im Rahmen einer Erbengemeinschaft

Erbengemeinschaften bilden ein rechtlich (und oft auch menschlich) kompliziertes Instrumentarium. Mehrere Erben sind eine sogenannte Gesamthandsgemeinschaft. Dies hat im Regelfall zur Folge, daß alle Entscheidungen nur gemeinschaftlich getroffen werden können, einzelne Vermögensgegenstände nicht übertragen werden können usw.. Andererseits besteht immer die Gefahr, daß ein einzelner Erbe zwangsweise die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durchsetzt. Dies kann erhebliche Nachteile für die anderen Miterben haben, z.B. wenn ein Grundstück zur Unzeit zwangsversteigert wird.

Das deutsche Erbrecht bietet jedoch Möglichkeiten,

• die Erbengemeinschaft in eine andere (praktischere) Gesellschaftsform umzuwandeln
• die (zwangsweise) Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft auszuschließen

I. Ausschluß der Auseinandersetzung

1. Vertragliche Vereinbarung der Erben

Die Bestimmung des § 2042 BGB räumt jedem Miterben das Recht ein, jederzeit die Auseinandersetzung zu verlangen. Ein auf Dauer angelegter Zusammenschluß steht und fällt deshalb mit der Regelungskompetenz, diese Auseinandersetzungsrechte auszuschließen. Denn die Vorstellung, mit der jederzeitigen Beendigung des Zusammenschlusses rechnen zu müssen, würde jede für einen längeren Zeitraum bemessene Entscheidung hindern. Dem unzufriedenen Miterben wäre zudem ein Druckmittel in die Hand gegeben, Zugeständnisse der anderen zu erreichen.

Die Verweisung des § 2042 Abs. 2 BGB auf § 749 Abs. 2 und 3 8GB eröffnet den Miterben die Möglichkeit, durch vertragliche Vereinbarung die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft auszuschließen oder zu beschränken.

Die Vereinbarung über den Ausschluß der Auseinandersetzung stellt keine Maßregel der Verwaltung des Nachlasses i. S. der §§ 2038, 745 BGB dar mit der Folge, daß die Vereinbarung auch dann gilt, wenn die Mehrheit der Miterben (d.h.: nicht alle Miterben) an der Beschlußfassung mitgewirkt haben.

Für die Vereinbarung besteht kein Zwang zu einer besonderen Form. Sie ist auch dann formlos möglich, wenn der Nachlaß ausschließlich oder nahezu ausschließlich aus Grundstücken besteht.

Die Vereinbarung wirkt gegen Rechtsnachfolger und Gläubiger des Miterben, und im Hinblick auf Grundstücke auch ohne Eintragung in das Grundbuch. Denn die Erbengemeinschaft ist Gesamthandsgemeinschaft, nicht Bruchteilsgemeinschaft in bezug auf die zum Nachlaß gehörenden Gegenstände; § 1010 BGB, der die Drittwirkung von der Eintragung in das Grundbuch abhängig macht, ist unanwendbar, da diese Vorschrift durch die besondere Ausgangssituation der Bruchteilsgemeinschaft geprägt ist.

Inhalt und Reichweite des vertraglichen Ausschlusses der Aufhebung der Erbengemeinschaft

a. Möglichkeiten

Der Aufhebungsanspruch kann allgemein und auf Dauer ausgeschlossen werden, aber auch nur beschränkt: Für bestimmte Zeit, gegenständlich auf einzelne Nachlaßgegenstände, für einzelne Teilhaber, oder auch für eine bestimmte Teilungsart. Zulässig ist die Vereinbarung, daß ein Miterbe die Aufhebung durch Veräußerung (Zwangsversteigerung) nur unter der Voraussetzung verlangen kann, daß das Gebot eine bestimmte Höhe erreicht. Nicht hierher gehören Vereinbarungen, durch die sich die Teilhaber auf eine bestimmte Art und Weise der Auseinandersetzung geeinigt haben (z. B. freihändiger Verkauf, Übernahmerecht eines Teilhabers, Versteigerung unter den Teilhabern). Solche Vereinbarungen schließen das Recht auf Aufhebung als solches nicht aus und beschränken es auch nicht. Sie haben nur schuldrechtliche Wirkungen; sie sind Rechtsnachfolgern, Vollstreckungs- und Konkursgläubigern gegenüber unwirksam.

Eine absolute zeitliche Grenze für die Dauer des Ausschlusses — wie beispielsweise in § 2044 Abs. 2 BGB — besteht nicht. Trotz des Ausschlusses der Auseinandersetzung kann die Aufhebung verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund i. S. d. § 749 Abs. 2 BGB vorliegt. Die Feststellung des wichtigen Grundes ist Frage des Einzelfalles. Überschreitungen der zumutbaren Dauer des Ausschlusses kann ein wichtiger Grund sein. Wichtige Gründe können aber insbesondere auch aus dem Verhalten eines Teilhabers erwachsen, wie auch eine wesentliche Veränderung der Umstände ebenfalls einen wichtigen Grund darstellen kann, etwa der Wegfall der Umstände, die seinerzeit für die Beibehaltung der Rechtsform der Erbengemeinschaft gesprochen haben.

b. Relative Wirkungslosigkeit

- Nichtig ist gemäß § 749 Abs. 3 BGB eine Vereinbarung, soweit sie das Recht zur Aufhebung aus wichtigem Grund ausschließt. Bei Abfindungsklauseln ist insbesondere die Rechtsprechung des BGH zu berücksichtigen. Nach § 750 BGB tritt die Vereinbarung über den Ausschluß der Auseinandersetzung der Gemeinschaft auf Zeit im Zweifel beim Tode eines Teilhabers außer Kraft. Die Vorschrift enthält eine Auslegungsregel für den Fall, daß die Teilhaber das Aufhebungsrecht durch Vereinbarung für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen haben. Die Auslegungsregel greift nicht ein, wenn sich ein gegenteiliger Wille aus der Vereinbarung entnehmen läßt oder wenn die Aufhebung für immer ausgeschlossen ist. In solchen Fällen kann gleichwohl der Tod eines Teilhabers einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749 Abs. 2 BGB darstellen.

- Pfändung durch Privatgläubiger; Vertragspfandrecht

Nach § 751 5. 2 BGB kann ein Gläubiger, der die Pfändung des Anteils eines Teilhabers erwirkt hat, ohne Rücksicht auf die Vereinbarung die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist, In diesem Fall steht dem Pfändungspfandgläubiger am Erbanteil ein unentziehbarer Anspruch auf Aufheben der Gemeinschaft zu.

- Gleiches gilt für den Vertragspfandgläubiger sobald Pfandreife eingetreten ist (§ 1273 Abs. 2 i. V. m. § 1058 Abs. 2 8.2 BGB).

- Insolvenz

Die Vereinbarung über den Ausschluß oder die Beschränkung der Aufhebung wirkt nicht gegen die Konkursmasse. § 16 Abs. 2 KO.

2. Bedürfnis für eine gesellschaftsvertragsähnliche Lösung

a. Ausschluß und Ausschließung eines Erben

Die vorstehenden Erörterungen zeigen, daß in den Fällen "wichtiger Grund", "Pfändung durch Privatgläubiger bzw. Vertragspfandrecht" und "Konkurs" die getroffenen Vereinbarungen über den Ausschluß der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft wirkungslos bleiben. Das Ziel, das Fortbestehen der Gemeinschaft und das Eindringen fremder Personen in die Gemeinschaft zu verhindern, kann somit nicht erreicht werden. Ebenfalls besteht nach den Regeln über die Erbengemeinschaft auch keine Möglichkeit, sich von einem unliebsamen Erben zu trennen.

Im Gesellschaftsrecht ist ein solches Regelungsbedürfnis anerkannt. Grundsätzlich führen dort zwar bestimmte Gründe (Kündigung, Tod, Konkurs eines Gesellschafters) zur Auflösung der Gesellschaft. Doch läßt das Gesetz zu, in diesen Fällen, aber auch darüber hinaus, gesellschaftsvertraglich zu bestimmen, daß der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und die Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird (§ 736 BGB, § 138 HGB).

Besteht ein Kündigungs- und damit Auflösungsgrund, weil ein Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder weil die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird, so kann kraft Vereinbarung ein solcher Gesellschafter ausgeschlossen werden (§§ 723, 737 BGB, 133,140 HGB).

b. Formloses Ausscheiden durch Abschichtung und Anwachsen des Erbanteils kraft Vereinbarung der Erben

Solche Rechtsfolgen kraft Vereinbarung können auch innerhalb der Erbengemeinschaft herbeigeführt werden.

Nach der überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht erscheint es möglich, daß einzelne Miterben auch ohne Erbteilsübertragung im Wege der Abschichtung abgefunden werden und aus der Erbengemeinschaft ausscheiden, wobei der Nachlaß den übrigen Miterben entsprechend ihrer Beteiligung anwächst.

Das BGB kennt vier Gesamthandsgemeinschaften:

• den nichtrechtsfähigen Verein
• die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
• die Gütergemeinschaft
• die Erbengemeinschaft

Der Nachlaß bildet ein vom Privatvermögen der einzelnen Miterben getrenntes Sondervermögen, das durch Verwaltungs-, Nutzungs- und Liquidationszwecke dinglich gebunden ist. Dem allgemeinen Gesamthandsgrundsatz entsprechend läßt § 2033 Abs. 2 BGB keine Verfügung des Miterben über seinen Anteil an einzelnen Nachlaßgegenständen zu, auch nicht bei Einverständnis aller Miterben.

Die Rechtsmacht über einzelne Nachlaßgegenstände steht der Erbengemeinschaft, als Gesamthandsgemeinschaft der Erben, zu. Der Anteil des einzelnen Erben an einzelnen Nachlaß-gegenständen ist deshalb lediglich als seine in die gesamthänderische Verbindung eingehende Verfügungsgewalt zu sehen, was durch das Erfordernis der Einstimmigkeit bei jeder Verfügung über Nachlaßgegenstände dokumentiert wird (§ 2040 BGB).

Anders als beispielsweise bei der BGB-Gesellschaft (§ 719 BGB) erkennt schon der Gesetzeswortlaut des § 2033 Abs. 1 BGB ein Verfügungsrecht des einzelnen Erben über seinen Anteil an dem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen insgesamt an.

Das Verfügungsverbot des § 719 BGB resultiert richtigerweise daraus, daß der Anteil am Gesellschaftsvermögen Mitgliedschaft bedeutet in der Gesellschaft, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks geschlossen worden ist. Bei dem personalen Charakter dieses Zusammenschlusses ist jedenfalls prima vista die Mitgliedschaft nicht austauschbar, weil gerade durch den Zusammenschluß bestimmter Personen der Zweck erreicht werden soll. Die Übertragung der Mitgliedschaft im Einvernehmen aller Gesellschafter ist deshalb bei der BGB-Gesellschaft zulässig, weil der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz der verbleibenden Gesellschafter nicht tangiert wird.

Die Übertragung des Gesellschaftsanteils bei der BGB-Gesellschaft ist deshalb dem „normalen“ Wechsel in der Rechtsträgerschaft gleichzustellen: Sie erfolgt durch Ein- und Austritt. Scheidet ein Gesellschafter aus, so wächst das Vermögen nach § 738 BGB den übrigen zu; tritt ein neues Mitglied ein, wird es ohne irgendwelche Übertragungsakte gesamthänderisch am Gesellschaftsvermögen berechtigt.

Anders dagegen bei der Erbengemeinschaft.

Da sie lediglich auf Erhaltung einer rechtlich einheitlichen Vermögensmasse, auf Abwicklung und Verteilung angelegt ist, ist sie vom Grundsatz her nicht auf eine Erweiterung angelegt. Die Aufnahme neuer Mitglieder ist nicht möglich.

Zum Ausgleich der gesamthänderischen Gebundenheit der Vermögensmasse hat der Gesetzgeber dem einzelnen Miterben die Möglichkeit gegeben, über seinen Anteil am Nachlaß zu verfügen. Dieser Anteil wird in erster Linie durch die bruchteilsmäßige Größe des Erbteils bestimmt. Die Verselbständigung der Berechtigung am Sondervermögen insgesamt geht erheblich weiter als etwa bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Die Erbengemeinschaft ist doppelköpfiger Natur: Hinsichtlich des gebundenen Sondervermögens erscheint sie als Bruchteilsgemeinschaft, die allerdings bezüglich des einzelnen Gegenstandes lediglich eine gesamthänderisch gebundene Verfügungsmacht zuläßt, eine anteilsmäßige Berechtigung im Außenverhältnis aber verneint.

Nur der bruchteilsmäßig bezifferte Anteil am Sondervermögen ist verkehrsfähig. Er ist vererblich, kann veräußert und belastet werden.

Der Anteil an der Erbengemeinschaft ist somit als Teil des Privatvermögens des Erben rechtlich verselbständigt. Die rechtliche Verselbständigung des Anteils erfolgt in einer Weise wie bei der Bruchteilsgemeinschaft und schließt aus, daß der Anteil untergehen kann. Vielmehr ist ein Austritt oder Ausschluß durch Übertragung des Anteils zu vollziehen.

c. Lösungswege

Zur Verhinderung des Eindringens fremder Personen bietet sich als geeignetes Mittel an, eine Verfügung über den Erbanteil nur durch Verkauf zuzulassen. Denn mit dem Verkauf wird das Vorkaufsrecht der übrigen Erben ausgelöst. Zugleich wird damit jedenfalls die Freiheit belassen, aus der Gemeinschaft auszuscheiden. Diese Beschränkung würde aber wegen § 137 BGB nur als schuldrechtliche Verpflichtung Wirkung haben, eine Zuwiderhandlung, etwa eine Übertragung durch Schenkung, wäre nach außen wirksam; ebenfalls würde das Vorkaufsrecht in der Zwangsvollstreckung oder dem Konkurs keinen Schutz gewähren (§ 512 BGB). Außerdem wäre damit nicht die Möglichkeit gegeben, sich von einem Erben, der den Gemeinschaftsfrieden stört, zu trennen.

Es besteht aber die Möglichkeit, eine Abtretungsverpflichtung mit antizipierter dinglicher Übertragung des Erbanteils in der Weise vorzusehen, daß für enumerativ geregelte Fälle eine bedingte Übertragung des Erbanteils zugunsten der anderen Miterben im Verhältnis ihrer Erbanteile festzulegen ist.

Zu beachten ist, daß eine solche Vereinbarung der notariellen Beurkundung nach § 2033 Abs. 1 BGB bedarf. Nach § 161 BGB werden in diesem Fall die Erwerber gegen etwaige Zwischenverfügungen geschützt, sowohl, soweit sie von dem einzelnen Erwerber selbst ausgehen, als auch, soweit sie von dritter Seite etwa im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen. Wichtig bei dieser Konstruktion ist, daß ein gutgläubiger Erwerb in jeder Beziehung ausgeschlossen ist.

II. Nachlaßverwaltung aufgrund Miterbenvereinbarung und Mehrheitsbeschlusses

Nach § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB kann jede Verwaltungsmaßnahme grundsätzlich nur in Übereinstimmung aller Miterben getroffen werden. Der gemeinschaftlichen Verwaltungszuständigkeit entspricht die Verpflichtung des einzelnen Miterben, an Maßnahmen mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind. Das Gesetz hat allerdings darüber hinaus durch die Verweisung in § 2038 Abs. 2 auf § 745 BGB der Erbenmehrheit die Möglichkeit gegeben, im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung den widerstrebenden Erben zu überstimmen und die erforderliche Verwaltungsmaßnahme auch gegen den Willen des widerstrebenden Erben durchzuführen.

Das Stimmrecht richtet sich nach der Erbteilsgröße, § 745 Abs. 1 S. 2 BGB. Im Rahmen einer Vereinbarung und auch eines Mehrheitsbeschlusses kann die Verwaltung auch einer oder mehreren Personen übertragen werden, eine Maßnahme, die insbesondere bei länger bestehenden und vielköpfigen Erbengemeinschaften zweckmäßig und geboten sein könnte.

Die Erben können ihre Haftung jedenfalls, wo sie rechtsgeschäftlich handeln, ausdrücklich oder stillschweigend auf den Nachlaß beschränken. Handeln die Miterben offenbar erkennbar nur für den Nachlaß als Sondervermögen, so ist grundsätzlich eine stillschweigende Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß anzunehmen, was auch gilt, wenn nicht alle, sondern einzelne Miterben als bevollmächtigt oder gemäß § 745 BGB befugt handeln. Entsprechend muß es auch gestattet sein, die Ermächtigung zur Verwaltung haftungsmäßig auf den Nachlaß mit Wirkung gegen Dritte bei der Übertragung der Verwaltung, die mit Vertretungsmacht nach außen verbunden ist zu beschränken.

Eine allgemeine Auskunftspflicht besteht nach der Rechtsprechung zwischen Miterben nicht, jedoch ergibt sich eine solche Auskunftspflicht im Falle der Verwaltung durch ein oder einzelne Miterben aus den §§ 666, 681 BGB.

Auf den Anspruch auf Aufwendungsersatz finden gleichfalls die Bestimmungen des Auftragsrechts Anwendung, § 696 i. V. m. § 670 BGB; der Anspruch mindert sich um den Anteil, der dem Handelnden intern zur Last fällt, § 2038 Abs. 2 i. V. m. § 748 BGB.

Jedem Miterben gebührt ein seinem Erbanteil entsprechender Bruchteil der Früchte, § 2038 Abs. 2. i. V. m. § 743 Abs.1 BGB. Die Teilung der Früchte ist grundsätzlich jedoch bis zur Auseinandersetzung hinausgeschoben, § 2038 Abs. 2 S. 2 BGB, weil vorher nicht übersehen werden kann, ob und wieviel dem einzelnen Miterben nach Tilgung der Schulden unter Berücksichtigung seiner Ausgleichspflicht zukommt. Dies gilt auch für Abschlagszahlungen. Eine vorherige Verteilung aufgrund Übereinstimmung aller ist zulässig, nicht aber kraft Mehrheitsbeschlusses.

Ein Widerspruch eines Miterben gegen eine Teilungsvereinbarung kann u. U. jedoch rechtsmißbräuchlich sein. Abweichend davon wird man eine Verteilung des Reinertrages entsprechend der Bestimmung des § 2038 Abs. 2 S. 2 BGB zulassen, wenn die Auseinandersetzung auf länger als ein Jahr ausgeschlossen ist, wobei der Ausschluß der Auseinandersetzung durch Erblasseranordnung und Beteiligtenvereinbarung gleichzusetzen ist.

Unterschiedliche Auffassungen bestehen hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Verteilung der Früchte: Einmal wird die Meinung vertreten, daß nur auf die Erbquote abzustellen sei, andererseits, der Anteil maßgeblich sei, der dem einzelnen Miterben bei Auseinandersetzung zukommen würde, d. h. etwaige Ausgleichspflichten zu berücksichtigen sind, wobei der BGH der letzten Auffassung zuzuneigen scheint.

Die Lasten und Kosten, also auch die Verwaltungs- und Erhaltungskosten, tragen die Erben intern untereinander nach dem Verhältnis ihrer Erbquoten von ihrem Entstehen an, § 2038 Abs. 2 S.1 BGB i. V. m. § 748 BGB.

Entsprechend den vorstehenden Grundsätzen über die Verteilung der Früchte wird man auch hier Ausgleichspflichten zu berücksichtigen haben. Wer mangels zu erwartenden Auseinandersetzungsguthaben keine Früchte mehr zu beanspruchen hat, ist von den Kosten, die durch die Weiterführung der Erbengemeinschaft entstehen, nicht betroffen.

III. Verfügungen über Nachlaßgegenstände

§ 2040 Abs. 1 BGB bring den Gesamthandscharakter der Erbengemeinschaft dadurch deutlich zum Ausdruck, daß die Erben über einen Nachlaßgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können. § 2040 BGB hat insoweit Bedeutung für das Außenverhältnis, als hier ein Mehrheitsentscheid – auch wenn er sich als zulässige Verwaltungsmaßnahme darstellt – nicht genügt, sondern gemeinschaftliches Handeln erforderlich ist. Zu beachten ist aber, daß für das Innenverhältnis § 2038 BGB anwendbar ist, die Zustimmung des widerstrebenen Erben also nach § 894 ZPO auf gerichtliche Klage hin ersetzt werden kann, wenn die materiellen Voraussetzungen (ordnungsgemäße Verwaltung) vorliegen.

Besonders umstritten ist der Begriff der Verfügung bei Miet- und Pachtgeschäften: Der Abschluß eines Miet- bzw. Pachtvertrages ist ein obligatorisches Rechtsgeschäft und damit keine Verfügung — Mehrheitsbeschluß ist deshalb zulässig. Die Kündigung eines solchen Rechtsverhältnisses ist eine Verfügung, da mit unmittelbarer Wirkung auf ein bestehendes Rechtsgeschäft eingewirkt wird, wobei die Rollenstellung der Erbengemeinschaft als Verpächter/Vermieter einerseits und Pächter/Mieter andererseits keinen Unterschied machen soll.

IV. GmbH-Anteile in der Erbengemeinschaft

1. Verfügungen über einen GmbH-Geschäftsanteil

Die Bestimmung des § 2040 Abs.1 BGB findet Anwendung, so daß Miterben über den zum Nachlaß gehörenden Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich verfügen (insbesondere belasten, übertragen, seiner Einziehung zustimmen oder in die Verkürzung der Rechte oder Vermehrung der Pflichten) können.

Die Übertragung eines Anteils an einem Nachlaß, zu dem ein Geschäftsanteil gehört, bestimmt sich ausschließlich nach §§ 2033 ff. BGB; §15 GmbHG ist nicht anwendbar, ebenso nicht etwaige gesellschaftsvertragliche Beschränkungen hinsichtlich der Abtretbarkeit von Geschäftsanteilen. Deswegen dürfte wohl auch der Übertragung eines Bruchteils eines Erbanteils, auch wenn zum Nachlaß ein GmbH-Geschäftsanteil gehört, kein Hindernis aus § 17 GmbHG entgegenstehen, da keine Teilung erfolgt, sondern nur der personelle Bestand der Gesamthandsgemeinschaft geändert wird.

2. Verwaltung eines GmbH-Geschäftsanteils

a. Bei Einigkeit der Erben kommt eine Verwaltung des Geschäftsanteils durch einen gemeinschaftlichen Vertreter in Betracht; eine entsprechende Satzungsbestimmung des Gesellschaftsvertrages kann diese Handlungsform sogar als allein zuässig statuieren. Problematisch ist auch hier wieder die Funktion bzw. die Erhaltung der Vollmacht, da vom BGH im Anschluß an das RG jede Vertretungsmacht in der Erbengemeinschaft als Individualvollmacht gedeutet wird. Folgerichtig zählt der Widerruf nicht zu den Verwaltungshandlungen i. S. v. § 2038 BGB, die nur von allen Erben gemeinschaftlich vorgenommen werden kann, sondern es wäre Aufgabe jedes einzelnen Miterben, dem entsprechend auch der einseitige Widerruf zustände.

b. Ist keine Einigkeit zu erzielen, so wären die Erben von einer - unterschiedlichen - Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung durch § 18 GmbHG ausgeschlossen. Zu untersuchen ist deshalb, ob die Erbenmehrheit die verwaltungsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte für alle Miterben wahrnehmen kann, insbesondere für die Gesellschafterversammung einen gemeinsamen Vertreter zur Ausübung des Stimmrechtsbevollmächtigen kann. Letzteres wird von der Rechtsprechung zugelassen, ohne aus der vorhergehenden Auffassung zur lndividualvollmacht Konsequenzen zu ziehen. Diese Stimmrechtsvollmacht gehe allerdings nicht soweit, daß dem Bevollmächtigten erlaubt sei, an Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen mitzuwirken.

V. Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens

Nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Auffassung können Miterben auch ohne gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluß das ererbte Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns unter der alten Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz fortführen.

1. Die Fortführung des Handelsgeschäfts kann nur im Einverständnis aller Miterben erfolgen wegen der damit verbundenen Haftungsfolgen.

2. Die Erbengemeinschaft kann sich in ihrer persönlichen Zusammensetzung wandeln, weil im Gegensatz zur OHG jeder Miterbe seinen Erbanteil an einen Dritten veräußern kann. Ein Schutz gegen das Eindringen Fremder ist durch das Vorkaufsecht nicht in umfassender Weise gewährleistet.

3. Hinsichtlich der Altverbindlichkeiten tritt neben die erbenmäßige Haftung aus § 2058 BGB die Haftung der das Handelsgeschäft fortführenden Erben gemäß §§ 25, 27 HGB; eine Beschränkung der Haftung ist nach Ablauf der Karenzzeit von drei Monaten nicht mehr möglich.

Der unbeschränkten handelsrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten kann allerdings durch Firmenänderung entgangen werden. Hinsichtlich der aus der Firmenfortführung resultierenden neubegründeten Verbindlichkeiten haften die Miterben im rechtsgeschäftlichen Bereich gesamtschuldnerisch nach § 427 BGB, sofern nicht ein Haftungsschluß vereinbart oder die Vertretungsmacht des handelnden Erben begrenzt war.

Inwieweit allein das Auftreten unter der Firma des Erblassers für eine Haftungsbeschränkung genügt, ist umstritten. Die unbeschränkte Haftung der Erben entspricht der Bestimmung des § 128 HGB. Ist das nicht gewollt, müssen die Erben in jedem Einzelfall die Haftungsbeschränkung vertraglich einbeziehen.

Ein besonderer Minderjährigenschutz besteht bei der Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nicht, weil zu einer derartigen Verwaltungsmaßnahme eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erforderlich ist.

4. Im Gegensatz zu der Bestimmung des § 125 Abs. 1 HGB, die für die OHG die Einzelvertretungsmacht jedes einzelnen Gesellschafters anerkennt, ist bei der Erbengemeinschaft grundsätzlich das gemeinschaftliche Handeln sämtlicher Erben oder doch zumindest einer Mehrheit erforderlich (§§ 2038, 2040 BGB).

Durch Vollmacht kann allerdings einem oder einzelnen Miterben wie auch Dritten Vertretungsmacht eingeräumt werden. Die Erteilung der Vollmacht ist eine Verwaltungsmaßnahme, da die Frage, wem die Verwaltung der Erbengemeinschaft übertragen wird, ebenfalls zur Verwaltung gehört. Nach § 2038 BGB kann die Vollmacht durch alle Erben oder durch Mehrheitsbeschluß vergeben werden, wobei auch beim Mehrheitsbeschluß Rechtsmacht nach außen nur für Verpflichtungen, nicht aber für Verfügungen (§ 2040 BGB) begründet.

Diese rechtsgeschäftliche Vollmacht kann allerdings nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, daß im Handelsregister nur solche Eintragungen zulässig sind, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht. Demnach können zwar die für die organschaftliche Vertretung der OHG wichtigen Verhältnisse eingetragen werden (§ 125 Abs. 4 HGB), nicht aber die auf bürgerlichrechtlicher Grundlage erteilte Vollmacht.

Ein Miterbe kann, da er selber in gesamthänderischer Verbundenheit Geschäftsinhaber ist, nicht Prokurist sein und werden, sondern nur ein Dritter. Die Prokura an einen Dritten ist von allen Erben einzeln zu erteilen, weil sie eine Vertretungsmacht nicht für die Erbengemeinschaft als solche, sondern für jeden einzelnen Erben begründet. Sie kann auch von jedem einzelnen Erben widerrufen werden, mit der Folge, daß sie dann erlischt. Dagegen kann der widerrufende Erbe das Erlöschen der Prokura allein nicht zum Handelsregister anmelden, was im Hinblick auf die Publizitätswirkung (§ 15 HGB) zu nachteiligen Folgen führen kann, bis im Prozeß eine Verurteilung zur Mitwirkung bei der Anmeldung erreicht ist.

Da die Fortführung des Handelsgeschäfts nach dem Vorstehenden nur im allgemeinen Konsens erfolgen kann, kann ein einzelner Miterbe die Fortführung unmöglich machen.

5. Für das Verhältnis untereinander ist ungeklärt, ob Bestimmungen des HGB analog angewendet werden können. Eine Treuepflicht, wie sie durch den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft begründet wird, kann auf den erbengemeinschaftlichen Zusammenschluß nicht ohne weiteres übertragen werden.